El arbitraje soluciona todo tipo de problemas empresariales, con las personas que ambas partes elijan. Se rige por la Ley española de 2003, modificada en el año 2011, y a juicio de José Antonio Cainzos, copresidente del Club Español del arbitraje,” es la mejor del mundo”, aunque aconseja, antes de llegar a esto, acudir a la mediación.
Esta vía de resolución de conflictos, que cuenta con la ventaja añadida del firme apoyo por parte de los tribunales españoles, es para Cainzos el momento más importante de la negociación de un contrato ya que hay que prever los posibles conflictos. Sin embargo, según David Arias, copresidente del Club Español del Arbitraje, “no funciona más porque es una figura nueva para muchas empresas y por lo tanto produce mucha reticencia”.
Para que se dé el arbitraje tiene que haber voluntad por ambas partes, expresada, por escrito, a través de la cláusula arbitral. “Cuanto más sencilla sea la misma, mejor”, afirma Cainzos. En la cláusula hay que establecer unos mínimos y a partir de ahí dejar a las partes que decidan pero hay que tener en cuenta que podemos encontrarnos con cláusulas equivocadas con las que no se puede optar por el arbitraje y con otras demasiado detallistas, lo cual no es conveniente ya que dan lugar a muchas posibles discusiones.
Esto exige un abogado especializado en este tipo de resolución de conflictos porque en caso de que no se haga a través de un abogado, tiene que haber una cláusula tipo. “Lo ideal es incluirla en el contrato en el que se quieran estas disputas”, comenta el copresidente del Club Español del arbitraje, aunque reconoce que se puede incluir más tarde pero advierte que cuando hay conflictos es más complicado nombrar a quién va a resolverlos.
Contenido recomendable
En primer lugar hay que tener claro si se quiere someter el arbitraje a una corte de arbitraje o a árbitros que no tengan que someterse a las normas. José Antonio Cainzos reconoce que la mayoría se somete a arbitrajes administrativos por cortes de arbitraje.
También debes saber si lo sometes a derecho o a equidad porque si no tomas esta decisión, la ley la tomará por ti y si no hay pacto, el arbitraje es de derecho.
Otro punto importante es el número de árbitros y su designación. Es fundamental que la cláusula arbitral diga quién se somete al arbitraje. La ley se inclina a favor del árbitro único para evitar un mayor coste.
Designar la sede del arbitraje es algo que no se puede tratar frívolamente ya que esto tendrá importantes consecuencias jurídicas ya que en España vendrá regulada por nuestra ley pero en otros países por la ley de cada lugar.
El idioma también es importante en el comercio internacional. Un elemento que se debe negociar por los costes en traducciones, por lo que hay que buscar abogados y árbitros que dominen diferentes lenguas.
¿Quién resuelve el arbitraje?
Por su parte, Juan Serrada, presidente de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA) comentó que en estos procesos se suele contar con entre uno y tres árbitros, por lo que el precio variará en función de los intervinientes. Algo que también hay que tener en cuenta es que no hay posibilidad de apelación, por lo que no hay posibilidad de revisión, mientras la disputa se está encomendando a alguien que no es un juez profesional. ¿Qué ocurre si no se llega a un acuerdo? Decidirán las Cortes correspondientes.
Pero ¿cómo se toman las decisiones? Hay que estar seguros de que se ha escuchado a ambas partes, responde Pablo Poza, presidente de la Corte Española de Arbitraje. Las decisiones se toman por mayoría y las cuestiones procedimentales se atribuyen al presidente.
Y en caso de que haya un tribunal compuesto por tres árbitros, ¿cómo se designa? Cada parte asigna un co-árbitro, (árbitros independientes que puedan comunicarse con su parte respectiva para elegir al presidente), especifica Antonio Sánchez-Pedreño, presidente de la Corte de Arbitraje de Madrid.
¿Qué características tiene que reunir el árbitro?
La Ley no establece los requisitos específicos para ser árbitro, aunque en un tribunal de tres, al menos uno tiene que ser jurista. Juan Serrada aconseja contratar a alguien que sea capaz de generar confianza, honesta, con preparación en Derecho, que tenga disponibilidad y autoridad moral sobre las partes, diplomático y que no vulnere el principio de igualdad de las partes.
La imparcialidad tiene que ser otro de los requisitos, comenta Pablo Poza. Y si se tienen dudas al respecto, se tiene que pedir una petición de aclaración y poner en marcha un mecanismo de recusación, aunque esta recusación debe hacerse acompañada de pruebas, especifica.
Clases
Y a la hora de elegir entre un arbitraje “ad hoc” o institucional Antonio Sánchez-Pedreño opta por el segundo ya que admite que el mismo evita problemas y retos en el proceso.
En el “ad-hoc” las partes regulan de manera privada, sin participar ningún tipo de institución, explica José María Alonso, presidente de honor del Club Español del Arbitraje. Entre las razones que suelen llevar a elegir este tipo de arbitraje figuran un menor coste, aunque advierte que esto es relativo ya que aunque se ahorran los costes de la Corte, los árbitros tienen la tendencia a cobrar salarios superiores. Otras ventajas pasan por una mayor confidencialidad y una mayor flexibilidad a la hora de diseñar el proceso como se desee.
Pero como todo, también tiene sus desventajas: debe ser una excepción frente al institucional, por lo que dice que es mejor acudir a él por razones de gran confidencialidad.
Otro punto negativo es la falta de apoyo de las instituciones, al tiempo que cuenta con procedimientos a veces más rígidos, por poner algunos ejemplos.
Otra de las elecciones pasará por el arbitraje de derecho o de equidad. En el primero, los árbitros tienen que resolver conforme a normas jurídicas y en el segundo, de acuerdo a su saber y entender y no tienen que estar sometidos a rigideces. Alonso especifica que el de equidad es más favorable para temas muy técnicos y donde la búsqueda de la verdad material no se vea frustrada por la rigidez de las normas.
Y a la hora de aplicar leyes en el arbitraje, si el mismo es doméstico, se aplicará la ley española y si firmamos una parte extranjera, la pelea dependerá de si la ley tiene un componente de neutralidad.
¿Quién determina la ley que se aplica? Por regla general las normas jurídicas elegidas por las partes y a falta de elección por las partes, el tribunal arbitral determina la ley aplicable, señala. Aunque en arbitraje internacional puedes pactar la ley nacional de una de ellas pero es conveniente meter esto en las cláusulas, ya que puede cambiar la legislación y es bueno tenerlo todo atado.
¿Cómo se transmite un procedimiento arbitral?
El procedimiento arbitral comienza con una solicitud de arbitraje. Si has pactado un arbitraje institucional tendrás que designar a la Corte y los árbitros convocarán a las partes para ver cómo lo hacen, detalla David Arias, copresidente del Club Español del Arbitraje.
Se comienza con un escrito de delegaciones, con una descripción de hechos, fundamentos y pretensiones. Aunque en el arbitraje internacional habrá que aportar, además, lo que te pida la parte contraria. “Un mundo delicado donde habrá que tener mucha experiencia para no verse perjudicado”, afirma, en el que la reina de las pruebas es el documento.
En cuanto a las audiencias, lo normal es que no las haya pero el experto afirma que pueden, por objeto, darse las interrogatorias, por expertos de derecho. Y después de las audiencias, la valoración de la prueba.
INMA ELIZALDE
